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黄贤文律师:中行原油宝银行后续方案解读

企业报道  2020-07-01 15:10:31 阅读:1054

  记者:黄家园

  北京时间4月21日凌晨,美国WTI原油期货5月合约盘中一度暴跌305.97%,收于每桶-37.63美元,这是芝加哥商品交易所WTI原油期货合约上市以来首次负结算价,历史上绝无仅有。这也直接导致中国银行的“原油宝”产品穿仓,投资者面临巨额亏损,被告知不但保证金赔光,还倒欠银行。

  《CX周刊》从权威渠道独家获悉,中行原油宝客户高达6万多人,涉及42亿元人民币(近6亿美元)的保证金全部损失,客户还「倒欠」中行保证金超过58亿元(约8亿美元),总体损失超过100亿元(约14亿美元)。逾1,000名投资者正联手计划展开集体诉讼,起诉中行,除追回所有本金、并要求赔偿。

  银行和投资者之间到底是谁的责任?对此,我们请到了北京德和衡律师事务所的高级合伙人黄贤文律师为我们解读。

  1 金融产品销售风险

  黄律师认为,金融机构在销售高风险的产品的时候,应该要做到以下几点来规避法律风险:

  第一,金融产品的设计合规,符合中国银保监会关于理财产品的有关规定,且整个设计过程的备案程序符合监管规定;

  第二,金融机构要对金融产品做风险评估,区分出低风险,中等风险,较高风险和高风险的产品,原油宝显然属于高风险产品类型;而且还要综合考虑各种因素及极端情形,因此判定中行是否有责任,要看其对产品的风险等级评定是否客观、公允、合规?

  第三,金融机构要对客户进行分层,对客户可以承担的风险进行评估和识别,把客户进行风险分类;

  第四,基层销售员工要把合适的产品卖给合适的客户,也就是风险度匹配。

  第五,同时在销售高风险产品时,还要进行风险揭示,全程录音录像。《全国法院民商事审判工作会议纪要》特别明确,卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。

  2019年出台了《九民会议纪要》,其核心思想就是在推介、销售高风险金融产品和提供高风险金融服务的时候坚持“卖者尽责”和“买者自负”。

  因此,如果中国银行能够提出证据,表明其已经按照银保监会的监管要求,妥善履行了适当性义务,那么也就履行了“卖者尽责”的义务。若开启民事诉讼,虽说有霸王条款之嫌,但有判例和法条支持,银行胜诉的概率极高。甚至法院都有可能不会受理该案件。且如果“原油宝”产品事先向监管机构做过备案,那么监管部门也不会承担审核金融产品不严的责任。

  2 投资人如何用法律武器保护自己

  期货市场实行当日无负债结算制度。即正常情况下,交易日结束,所有账户的交易及头寸进行结算时,如保证金账户出现亏损应在规定的事件内补足以实现当日无负债。在本案中,投资者是否可以认为中行风险提示不够,对金融产品的交易判断存在缺陷导致了最终的损失呢?黄律师认为:”本案中,投资者如能举证中行存在未按规定在保证金低于20%时强制平仓、未进行投资风险测试等侵犯投资人财产权益等行为,可以以侵权纠纷为由提起诉讼。人民法院将根据各方当事人是否有过错,以及过错的性质、大小,过错和损失之间的因果关系,确定过错方承担的民事责任。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》指出,期货纠纷案件由中级人民法院管辖。高级人民法院根据需要可以确定部分基层人民法院受理期货纠纷案件。因此,投资人可以向中行总部北京中级人民法院提起诉讼。若投资人与银行在合同中约定商事仲裁的,则投资人应直接到约定的仲裁机关立案。此外,银行业的直接监督管理机关为银保监会。银保监会对银行业机构的公司治理、风险管理、内部控制、资本充足状况、偿付能力、经营行为和信息披露等实施监管;并可对银行业机构实行现场检查与非现场监管,开展风险与合规评估,以保护金融消费者合法权益等。因此,如果投资者能举证中行在交易过程当中存在操作不当,风控不严漏洞,还可以就银行之违法违规行为向银保监会进行投诉。”

  3 赔偿方案是否合理

  中行的原油宝事件,涉及投资者数量众多,影响广泛。投资者中既有有钱人,也有老百姓,很多不乏“小白”投资者。鉴于强大的舆论压力,5月5日中国银行发布了《中国银行关于回应“原油宝”产品客户诉求的公告》(以下简称公告)。公告称:该行挂钩芝加哥商品交易所(CME)WTI原油5月期货合约的“原油宝”产品,按照美国时间4月20日CME官方结算价以负值结算,多头客户产生了大幅亏损。原油期货出现负价前所未有,是疫情期间全球原油市场剧烈动荡下的极端表现,客户和中国银行都蒙受损失。为了体现中行积极面对事件的态度,客户经理会和投资人协商赔偿。至于协商不妥当或者不愿意协商的客户,可走法律途径。

  4月30日晚间,银保监会有关部门负责人就中行“原油宝”事件作出回应。该负责人表示,银保监会对此风险事件高度关注,第一时间要求中国银行依法依规解决问题,与客户平等协商,切实维护投资者的合法权益。同时,要求中国银行尽快梳理查清问题,严格产品管理,加强风险管控,提升市场异常波动下应急管理能力。

  5月4日,国务院金融稳定发展委员会第二十八次会议召开。会议特别指出,要高度重视当前国际商品市场价格波动所带来的部分金融产品风险问题,提高风险意识,强化风险管控。要控制外溢性,把握适度性,提高专业性,尊重契约,理清责任,保护投资者合法利益。第二天,中行即发布上述公告,这与之前中行提出的全额损失由客户承担,且如果客户不赔钱上黑名单的做法相比,很显然监管也给了银行很大的压力,从而促使银行有了很大的让步,体现出了协商解决的态度。

  至于协商的协议,这次大致分两个部分:对于穿仓的损失,约58亿人民币全部由中行负责亏损;对于42亿人民币保证金的损失,1000万元以下的中小客户最多返还20%保证金,1000万元以上的大客户,则需自行承担全部保证金损失,保证金部分目前估计的损失总金额约42亿元。

  那么这样的赔偿制度到底合理不合理呢?

  黄律师认为,根据《中行协议》第十五条关于强行平仓的定义,金融消费者未平仓合约、交易的浮动亏损导致其交易专户保证金充足率低于中行规定比例或由其他任何原因引起的中行有权主动代客平仓的行为。根据上述定义,中行也许会反驳,对于强行平仓,中行只是有权利,而非有义务。当从中行“原油宝”软件界面多处显示,当金融消费者的保证金账户的保证金充足率随着市场变化下降至中行规定的最低比例20%(含)以下时,系统将按照“单笔亏损比率从大到小顺序”的原则对金融消费者的未平仓合约产品进行逐笔强制平仓,直至保证金充足率上升至20%以上为止。软件中并没有强调多头头寸不会触发强平,同时,软件还特意突出“系统”二字,因此,我们可以看出该“强制平仓”功能是系统自动触发的,不需要人为操作。

  现在,原油宝百万亏损投资者指责中行在宣传产品时隐瞒了产品高风险的特点,没有及时移仓,且当油价跌到负数,强制平仓也没能及时生效,导致投资者不能安全逃离。黄律师认为银行风控确实存在一定问题,因此中行本次做出赔付保证金的20%,很有可能也是考虑到了在强制平仓环节的风控漏洞,给出的补贴,因此理解为合理。

  此外,根据“原油宝”消费者提供的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》第三条风险解释约定,鉴于存在损失投资本金的可能性,甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金,其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响,否则,甲方将不适合叙做金融市场产品。该条风险提示为,投资者参与“原油宝”投资,可能会损失本金,并未提示还会损失远远超出本金之外的其他资金。这也是为什么在本次赔偿方案中,超出投资者本金(即保证金)部分的额外亏损,最终中国银行决定由其来全部承担的原因。


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