许多改制企业在完成改制后，由于对改制中涉及的某些法律问题处理不当，陷入了法律纠纷的旋涡之中。如何对待改制中所涉及的法律问题，做到依法改制，不留后患，记者与深悉企业改制事务的两位法律专家进行了访谈。

　　本刊记者：近年来大范围的国有企业改制，是一个非常值得关注的焦点话题，数以万计的国有中小企业在所有制层面正进行着历史性的重大变革。从去年开始，本刊连续就中小企业改制进行了专题报道和广泛的探讨。但在实际中我们发现，许多企业改制后暴露出来的问题与其在改制过程中的设计、操作乃至对一些细节的安排不当密切相关。

　　许军利：是的。你从企业经营管理出发，探究企业改制涉及的法律问题，是很有现实意义的。人们常说市场经济是法制经济，也有这方面的道理。法律问题不仅对企业改制、而且对企业改制后的经营管理也有影响。我虽然是法律工作者，不从事经营管理的实际工作和理论研究，但我认为经营管理和法律是密切联系的。法律构成经营管理的外部环境条件和基础，也就是说，经营管理不能脱离或必须依赖企业的外部法律(法制)环境，而法律又是经营管理的基础，即一个企业(作为经营主体)本身的法律地位、产权结构、人企关系(包括劳资关系或员工与管理者之间的关系)都将对企业的经营管理造成一定的影响。改制恰恰是确立或改变一个企业的法律地位和产权关系，这也正是经营管理的基础和前提。在我国，由于地区差异、行业差异较大，国务院在出台有关中小企业改制政策时，难以对这种差异作出全国性的统一规定，往往需要各地方政府、各企业集团(行业公司)针对具体情况再制定地方性或行业性的政策法规。尽管如此，由于各企业的具体情况不同，其改制方案不应该、也不可能完全相同，甚至还会有很大差异。所以具体到每一家企业的改制方案和操作过程可能千差万别，难免有一些疏漏甚至与现行政策法律相冲突的情况，给企业改制后的平稳发展留下了隐患。

　　刘天增：根据我们接触到的情况，有一个简单大致的估计，在目前已经完成改制的企业中，如果严格按照现行法律、法规和政策来考量和推敲，大约有一半左右的改制企业在方案设计和操作上存在一定问题。当然这些问题的严重程度是不同的。其中大多数只是个别环节上的不规范，其后果也主要是对改制企业自身将来正常发展造成不利影响。

　　本刊记者：改制是要对企业的所有权及其原有的人企关系进行根本性的改变，这一过程不仅涉及对企业改制以前若干年甚至几十年的经营情况“算总帐”，同时又要对改制后的企业进行全方位的规划，因此必然涉及许许多多的环节，操作难度相当大。改制方案制定得是否严密、切合实际，对改制能否成功至关重要。

　　刘天增：制定改制方案本身是一项非常复杂的工程，肯定会遇到各种各样的问题，当然也包括法律问题。按照我国有关法律法规和国家政策的规定，中小企业改制应征求职工的意见，也就是改制的框架方案应经过职工代表大会或职工大会的讨论和认可。框架方案在征求意见之前必须保证其符合我国相关法律法规和国家及地方政府的有关政策，否则，即使职代会通过，也会因违反有关法律法规和政策而无效。如果改制框架方案或初步方案经过法律论证，则可以避免因改制方案本身不符合法律法规和政策而进行修改所造成的时间、人力、物力的浪费。一个符合法律法规和政策又适合企业实际的改制方案，对企业改制的顺利进行无疑会起到积极的作用。

　　本刊记者：一个完整的改制方案应该主要包括企业资产的清理、评估作价、处置、职工安置方案、债权债务的处理、改制后企业的法律地位和组织形式及各项制度安排(主要是新的法人治理结构的建立)等等，我们发现，改制企业常常是在上述某个环节遇到困扰。

　　许军利：你提到的企业改制中涉及的这几个问题都是与改制企业利益相关的各方最为关注的问题，所以也最为容易引发一些法律问题。

　　企业改制前，首先应对企业资产进行清理，对债权债务是否合法有效要从法律上进行判定。企业帐上反映的债权或应收帐款，有些可能过了诉讼时效，有些可能没有保留好相应的证据，还有一些可能是由于本企业有违约行为，导致对方不付货款，一旦起诉，本企业可能要承担相应的违约责任，这些情况都可能导致债权在法律或经济意义上的丧失、无效或减值，因此，进行法律分析并加以认定，对正确评定企业资产价值具有重要意义。

　　同样，对于债务或应付帐款来讲，也会存在类似问题。如果可以认定债务超过了诉讼时效，债务关系成立没有证据或证据不足，或债务关系成立不具有合法性，都可以成为企业资产保值的因素。

　　另外，对于一些存续时间相对较长的企业，由于隶属关系变动(如地区之间、行业之间、中央与地方之间)、资产转入转出、历史挂帐等原因，可能导致部分资产的权属不清，甚至可能出现纠纷，因此，如果这些潜在的产权纠纷不能界定清楚，将会给企业改制造成障碍，或给改制后的企业生产经营留下隐患。

　　刘天增：建立新的人企关系是国企改制中最大的难点，而职工安置问题涉及到改制企业全体人员的切身利益，又是重中之重，其中的法律政策问题更加复杂。一旦操作不当，就会成为企业改制最大的障碍和隐患。原国有企业职工是“国家的人”，国家实际上对其承担“无限责任”。企业改制的同时，必须完成职工身份的转换，一般是“有偿”的。也就是对职工在原国有企业工作贡献的确认并给予经济补偿，国家在这方面制定了一些原则和政策，一些地方制定了具体的补偿办法，但有些不同的理解，落实到具体企业中，还是由于具体情况、条件的不同而千差万别，事实上成为一个多方讨价还价、最后达成妥协的过程。对于如何评估、认定各类人员的贡献并将其量化大致也是如此。平均化肯定不行，但是不同岗位贡献大小的差别如何确定比例?在现有的法律、法规和有关政策中都没有明确的规定。在实际操作中，通常的做法是根据企业的实际情况，充分考虑了各类员工的利益，既要被职工代表大会通过，也要获得主管部门的认可。必须坚持民主的原则，向全体员工充分提供有关信息，防止因信息不对称造成的利益分配不公的现象。值得一提的是“买断(工龄)”问题。这种提法不准确，也没有法律依据，讲“补偿”更恰当。

　　本刊记者：从社会效益的角度来看，比较理想的企业改制是尽可能多地保留原企业员工在改制后的企业继续就业。但是有些企业这样做了以后，由于改制前后人员结构没有太大变化，使员工误解为改制仅是公司名称和形式的变化，不过是把厂、店改称“公司”而已，人们的观念也没有彻底转变过来，经常会出现一些新的矛盾和冲突。

　　刘天增：国有企业改制以后，企业与员工之间的关系发生了根本性变化，变成了完全市场化、法律化的关系，即企业和员工是平等经济主体之间的法律关系，双方之间的权利义务均应按照我国《劳动法》、《合同法》等有关法律法规的规定，签订聘用合同，依法建立劳动关系。事实上，在国有企业劳动用工合同制已实行多年，但由于企业本身性质没变，使得这种合同制在大多数企业流于形式，企业很难按照合同规定终止与员工的合同关系。所以在建立新型劳动关系之前首先应向职工进行法制宣传，普及必要的劳动用工、社会保险及出资入股等有关基本法律知识，明确各方的权利义务，使各方面都认识到合同一经签订即具有法律效力，受法律保护，防止签了聘用合同，又因各种原因无法执行的现象发生。

　　另外，有些改为股份制的企业由于产权结构的安排，一些继续就业的员工还持有一定的股份，这时在他们的观念当中可能对自身在新企业中既是员工又是出资人的两种身份产生混淆。有些企业在改制时还作出这样的规定：只有成为企业的股东才能继续留在新企业就业。有的企业虽然没有作出这样明确的规定，但是在企业改制后进行的减员分流过程中还是有意无意地将员工是否持有股份作为重要依据。这样做从长期来看是非常不妥当的。如果将购买股份与留在企业继续就业联系起来，那么将来通过受让股份而成为企业股东的人是否就有权利随时进入企业工作?如果股份发生转让、继承等等情况，对企业员工构成是否就要不断进行调整?有些企业在改制时考虑到了这个问题，在改制方案中对于股份的转让作出了一些限制性的规定，比如：只能在企业在职员工之间进行内部转让;由于各种原因离开企业的持股员工必须退股(转让给在职员工)，有的还对转让的对象、价格作了预先约定。在这里提醒这些企业，企业内部作出类似的约定不能和法律规定相冲突——即使得到了内部员工和出资人的一致同意。这种约定要合法地写进公司章程。

　　一定要明确并严格分清企业员工、股东法律地位的不同及其对企业的关系上的不同，他们各自有着不同的权利、义务，不能把员工的劳动权利与股东权利混同联系起来对待，否则后患无穷。

　　本刊记者：在很长的时间里，股份合作制被认为是资本与劳动的理想的结合方式而受到政策上的明确支持，因而被许多改制企业所采用。但是许多股份合作制企业在后来的经营管理当中遇到了诸多无法回避的问题，甚至是一些法律上的障碍，使得多数股份合作制企业目前状况并不理想，有的已经进行“二次改制”。

　　许军利：对于股份合作制，我国目前尚未有统一的法律法规，多系一些地方性法规，其效力本身存在是否与我国基本法、宪法相冲突的问题，因此，如不从法律上认真分析研究而轻易选择股份合作制，又没有在章程中作必要而详尽的补充规定，很难保障今后运作的顺利。

　　北京有一家股份合作制企业，在其章程中规定，董事长在表决时可以有2票表决权(在赞成与反对双方票数相等时)。但是北京市的地方性法规规定是“可以”，属于选择性条款，是否采纳要视具体情况而定。而在这家企业运作过程中，确实出现了股东意见激烈对立的情况，而且双方力量非常接近。这时，董事长2票表决权变得十分敏感，双方都在激烈争夺董事长这一票，双方都觉得章程这一规定不合理，首先是这么重大的事项不该留给董事会决策，其次，在双方利益激烈冲突的情况下，由一个人来决定有失公平。但这时修改章程已不可能，认为对自己有利的部分股东和董事肯定不会同意先修改章程再表决。觉得可能对自己不利的一方当事人向我咨询，是否可以向法院起诉，请求法院宣布这一条款因违反《公司法》而无效。我个人认为法院不会支持，首先，这家股份合作制企业不是依《公司法》设立的企业，其次，该章程在制订时得到有效通过，要想不按章程规定的修改程序修改而由法院宣布无效，无法律依据。有鉴于此，我本人不建议选择股份合作制的形式。

　　本刊记者：公司章程在国外被称为企业的宪法，公司章程一旦制定生效，在未经合法程序修改之前，对公司的股东、董事会、监事会、总经理及其他高级管理人员就具有法律的约束力，必须按章程办事，否则，作出的决议、行为都将被视为无效。改制企业在制定公司章程的过程中应该注意哪些法律问题呢?

　　许军利：各企业之间千差万别，法律不可能过于详细规定各公司(企业)具体的内部机构设置，如董事人数、监事人数、副总经理人数，是否可以兼职、董事会与股东会的职权如何划分等，各企业在制定章程时必须根据自己的实际情况加以认真考虑。由于改制企业的现有人员，均在国企中长期工作，对现代企业制度的实际运作没有体验，很难制定完善的章程条款，如果能聘请改制经验较为丰富的律师或有关管理咨询机构提供咨询意见或代为起草、审查、修改，将为章程的合法、合规及法人治理结构的精简、高效提供有益的帮助，为今后的企业正常运作打下良好基础。

　　有一家中央单位，下属几家企业组建了一家股份公司，在章程中规定了特别决议事项，规定对外投资应有2/3股份赞成方为通过。但在实际运作过程中，某一投资事项在股东大会讨论时，一个股东(持有35%的公司股份)反对这一投资行为。如果按章程规定要有2/3股份(即66%的股份)赞成方为通过，因此，只要持有35%股份的股东不同意，该方案则永无通过的可能。如果要修改章程，按照其公司章程规定，仍属特别决议，同样需要有2/3股份同意，即如果该持有35%股份的股东不同意，该公司章程永远也不能修改。应当认为，这样的一种股权结构和制度安排是非常不合适的，制定章程时考虑不周，为公司的正常运作留下了隐患。

　　另外，在职权划分问题上，如何做到既保证各职能机构的高效运作，又不侵害公司和股东(或出资人)的利益，也是需要认真讨论研究后加以确定的问题。某市一家国有企业改制后准备上市，在制定董事会议事规则、总经理工作细则时，究竟如何划分权限和责任，出现了不同意见，实际反映了董事会和总经理之间的矛盾。但是，如果在公司设立之前就将董事会议事规则、总经理工作细则详细制定好，使有关人员在进入公司时就知道有关规定，可以避免人员到位后再制定具体职责带来的被动局面。

　　本刊记者：很多改制企业存在一个普遍现象，由于受资产规模等各种条件的限制，改制企业只能注册为有限责任公司，按照我国《公司法》第二十条的规定，有限责任公司的股东人数不能超过50人。但是有些改制企业或者出于多吸纳资金的需要，或者是出于公平的考虑，让更多的人入股，甚至全员持股，导致股东人数大大超过50人的上限。在这种情况下，企业通常采取变通的办法，就是对内按照出资人的实际出资比例承认入股者享有股东权利，对外则将部分员工的股份隐匿到其他股东的名下，工商登记中的股东名册只列出50人，形成了大量的“影子股东”。这样的变通在改制之初矛盾可能还显现不出来，但是随着公司的发展变化，可能会是一个很大的问题。

　　许军利：这种情况确实比较普遍。职工持股或管理层持股，由于有限责任公司有股东人数的限制，致使超过限制人数的职工不能合法体现为股东，尽管企业在进行变通的时候可能内部已经作出了约定，但在司法实践中，确认股东身份是以工商登记中的股东名册，或以股份托管机构载明的股东名册为准。如在转让、继承、质押等过程中出现法律问题，甚至酿成纠纷的时候，不管企业内部当初作出了怎样的约定，都难以获得法律上的支持。这就使你说的那种“影子股东”的权利得不到法律的保障。

　　本刊记者：那么如果因此产生纠纷，进行诉讼的时候会是怎样一个结果呢?

　　许军利：如果原被告双方对事实没有什么争议的话，法院一般会认定这种所谓“影子股东”的出资属于投资性质，支持其获得投资收益的权利。但是，由于没有工商登记或股份托管机构的股东名册作为有效证据证明他是公司的合法股东，那么他作为股东的其他权利，比如参与决策的权利将不被支持。北京市朝阳区法院2002年审理了一起公司案件，确认某次股东会决议的合法有效性。按照该公司章程规定，超过50%的表决权赞成，决议即为有效。但争议的原因在于有几名股东委托了代理人出席股东会并代为行使投票权。如果委托代理行为有效，则赞成的表决权超过50%。故代理行为的效力成为双方股东争执的焦点，而法院认定本案代理是否成立的前提是股东是否出具委托书，而法院对股东身份的确认即以工商登记备案的股东名册为准。由此可以得出结论，股东名册(名单)必须在法定的公司登记机关(目前在我国是工商局)和合法的股权托管机构(如中国证券登记结算有限责任公司等)登记备案方具有法律效力。

　　四川平昌有一家企业，形式上是有限责任公司，企业改制时要求职工必须出资5000元才能在企业继续工作，因股东人数限制，许多企业职工匿名持股。有一家股份公司准备收购这家企业后再增加投资，双方领导都很愿意，实地考察时才发现公司章程上写的股东并不是全部股东，企业还有一本交款职工的名册。我作为收购方的律师，发现这一情况时，提出的第一个法律建议就是该企业必须先清理股权，将全部不在工商档案上的人员的出资实际转让给在档案上的股东，或者由企业出钱清退，这是实施收购的前提条件，否则法律风险太大。最后由于该企业无法满足这一条件，收购没有完成。对此，我想说的是进入市场经济时代以后，大家的法律意识逐渐增强，在经济交往中，许多企业(特别是有实力的大型企业，如上市公司)不愿意冒法律风险，因此，有许多经济上可行的方案、项目、机会，因存在法律问题(风险)，最终不能实现。

　　建立现代企业制度是中小企业改制的方向，如何建立现代企业制度是一个复杂的问题。但首先必须有一个合法的企业组织形式，我国目前法律许可存在的有以下几种：依《公司法》有有限责任公司、股份有限公司，如改制后引进外资，还可以有中外合资企业(属有限责任公司一种)、中外合作企业，除此以外还有股份合作制企业和合伙企业等。选择何种企业形式要看企业具体情况，每种企业形式都有不同的特点，如能事先咨询律师或其他中介机构，选择有利、正确的企业组织形式，可以避免或减少给企业今后生产经营造成不利影响。对某些企业组织形式，不用法律的观点理解和分析，可能造成曲解或误解。

　　本刊记者：去年我曾看到过一篇文章，题目给我的印象很深，叫做“国企改制，制造百万富翁?”对当前普遍推行的以原国企领导人为主导、“经营者持大股”的改制模式提出强烈的质疑。各类媒体上以及普通职工当中对这个话题议论得也比较多。这首先对改制企业内部形成和谐的氛围造成一定影响，更重要的是使经营者产生一种不安的心态，对企业的平稳持续发展不利。

　　刘天增：改制以谁为主导，经营者持股应该占多大比例，法律上并没有规定，而且从实际情况看，经营者持股比例高一些，使他们对企业的经营效果承担更大的责任，也是有利于企业发展的。但是关键在于这个获得股份的过程和手段是否合法。比如：在资产的核定过程中是否存在幕后操作，故意隐瞒、漏计、低估企业实际资产;在资产处置的过程中有无弄虚作假、是否利用信息的不对称向职工隐瞒真实信息或提供虚假信息以骗取职工对改制方案的通过;出资是否真实、到位等等。国家在有关国企改制的文件中明确规定，禁止用企业的资产作为担保为个人收购企业贷款。但是有些企业为了使改制工作能够完成，做了一些“变通”，这就难免在将来引发一些问题。安徽某市的一家企业，改制以后经营很顺利，但是有人反映改制过程中有暗箱操作的嫌疑。开始还没人追究，过了两年，市里换了新的领导，听到这种反映，下令清查，结果发现大量违规操作的现象，市里只得宣布以前的改制无效。作为法律工作者，我希望企业改制的过程也是一个普法的过程和提高企业全体人员法律意识的过程。只要企业和员工(包括经营者)按照法律法规和国家政策的规定，在改制中坚持公平、公开、公正的原则，保证每一个环节都经得起法律的检验，无论谁持大股，改制后都可以放松心态，放开手脚，通过劳动和资本合法取得收入。