■ 钟金秀

　　独董制度起源于美国，其目的在于通过引入独董来增强董事会的独立性，加强对公司高级管理人的监督，维护股东的利益，防止“内部人控制”的现象。我国建立独董制度的目的不仅在于弥补我国监事会在监督方面存在的不足，加强公司监督力量，完善我国的监事会制度,还在于通过独董监督和制衡公司的管理层和大股东或控股股东，从而保护中小股东和公司的利益,有效地遏制我国目前上市公司治理结构中“一股独大”产生的负面影响和解决“内部人控制”现象。独董在“万科股权之争”中起到一定的作用，但也显示出现目前我国独董制度存在着不足。

　　一、“万科股权之争”折射出我国现行制度下独董独立性的问题

　　(一)独董能否回避董事会投票?

　　“万科股权之争”中，独董张利平回避了董事会投票而引起了很大的争议，由此也引发了思考：独董能否回避董事会投票?从张利平回避的理由看，张利平以存在关联交易为由申请回避董事会投票，如果张利平仅仅为一般的董事，其理由完全符合规定，但张利平作为万科的独董，必须符合独董独立性的要求。因张利平任职的黑石集团与万科存在关联交易，其独立性已经存在瑕疵，由此导致其不再享有独董资格。此外，独董更应当关注中小股东的利益，一旦独董回避董事会投票，中小股东在董事会决议上表达自己的意见就更加困难，大股东或控股股东可能利用独董回避投票的机会达成有利于自身而损害中小股东利益的决议，所以，从保护中小股东的利益角度出发，独董也不应当回避董事会投票。

　　(二)独董的知情权保障力度不够

　　万科独董华生在《我为什么不支持大股东意见》的文章中提到其对“万科股权之争”中董事会的某些措施并不清楚，由此可以看出，独董的知情权存在被侵害的可能性。虽然独董享有与上市公司其他董事同等的知情权，但因独董履职方式和履职期限的特殊性，其对公司情况的了解完全依靠公司提供的资料。公司管理层可能因为利益驱使不向独董提供真实或充实的资料而代之以虚假或错误的信息，在此情形下，独董很可能作出错误判断。管理层与独董之间存在信息不对称问题,这很可能成为独董无法掌握上市公司运行的真实情况的原因，从而导致独董不能做出客观的判断。此外，《指引》未对公司管理层侵犯独董知情权的法律后果进行规定，可能会导致公司管理层对独董知情权的随意侵犯。

　　(三)独董成为“花瓶”的现象普遍

　　在“万科股权之争”中，独董在董事会决议的过程中发挥了关键的作用，也凸显了独董的重要性。这是独董第一次扮演了关键的少数，突出他独董制度的必要性，但从另一方面也反映出我国独董制度所存在的问题：在我国独董成为“花瓶”董事的现象依然很普遍。根据2012年公告，深市大量中小板上市企业中，仅有个位数例独董投出反对票。A股独董的“拿钱-签字-放行”现象愈发突出。据沪深交易所的数据显示，在近3年的数万次投票中，多达7000余名的上市公司独董仅有47次表示反对意见，94次弃权，签字同意次数占比几乎达99%。虽然独董在万科股权之争中发挥了作用，但从整体上看来，独董成为“花瓶”董事的现象仍旧存在。

　　二、如何保障我国独董的独立性

　　(一)强化独董任职资格限制，将交易关系纳入考量范围

　　交易关系是可能影响独董独立性的重要因素之一，基于维护独董独立性的考量，交易关系应当作为独董任职消极条件。《指导意见》以列举的方式规定了七种独董任职的消极条件，但并不包含交易关系在内，这明显是不合理的。因此，应当将交易关系作为独董任职的消极条件纳入考量。

　　(二)加强对独董知情权的保障

　　尽管《指导意见》规定,独董享有和其他董事相同的知情权;但是,该文件并没有对实现独董知情权的途径作出具体的规定，实践中，独董的知情权存在被侵害的风险，因此，需要加强对独董的知情权保护。具体而言，其一，法律应当明确提供给独董的资料的范围。本文认为，上市公司提供的资料应当是独董行使职权所必需的有关上市公司的任何资料。其二，法律应当赋予独董一定的救济方式。本文认为在独董在无法获取足够信息情况而不能作出客观独立的判断时，独董对董事会的决议应当享有否决权。独董无法获得足够信息可能导致其判断不客观而最终影响董事会的决议，因此，在独董要求董事会提供其履职所需要的相关信息资料时,如果董事会存在不提供或不完整提供等隐瞒行为,独董可以联名对董事会的某些决议进行否决;其三，法律应当规定管理层不真实充分的向独董提供资料的法律责任。

　　(三)加强对独董履职独立的保护

　　加强对独董履职的保护，避免独董成“花瓶”董事，可以从独董的提名、选任、罢免等方面入手。首先关于独董的提名，可以借鉴美国的经验，在董事会下设立专门的委员会，这样可以避免董事会出于利益考量而提名对其有利的独董任选，确保独董的独立性。其次，在独董选任方面在股东大会决议时可以采用累积投票制，这样可以避免大股东的意志左右独董的选任的结果，最后，在罢免独董的问题，必须明确罢免独董的条件，只有存在正当理由，独董才能被罢免。