一、关于对无固定期限劳动合同的困惑

　　1995年《劳动法》实施后，由于无固定期限劳动合同没有终止期限，企业与员工解除劳动合同也不是一条畅通的路，还要支付经济补偿金，因此，一开始这样法律和政策的规定就不为外企、私企经营者欢迎。

　　《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

　　用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

　　(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

　　(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

　　(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”不仅没有“修正”《劳动法》第二十条的规定，还以第(二)项规定将原来政策上升为法律，将企业经常规避法律一年一签劳动合同，不签劳动合同形式立法规范杜绝。

　　外企、私企经营者不欢迎无固定期限劳动合同的一个理由是：与员工解除劳动合同要支付经济补偿金，终止劳动合同是不需要支付经济补偿金的。为此《劳动合同法》规定，即使固定期限劳动合同终止，用人单位也应当支付劳动者经济补偿(《劳动合同法》第四十六条)。因此，在《劳动合同法》实施前，有的企业高参提出要员工辞职的建议，然后再签订劳动合同来规避新的法律。我看这样的做法行不通，因为这样做还是没有避开中外劳动法律制度一个成型本单位连续工龄这个法律概念。虽然《劳动法》、《劳动合同法》没有使用这个概念，而使用本单位连续工作年限的概念，这个概念实质上与本单位连续工龄是同一法律概念，在本单位中断工作时间不足一年，依然计算为本单位连续工作年限，在日本把派遣期间也作为本单位连续工龄，这是世界通用的制度。

　　二、关于对解除劳动合同的困惑

　　用人单位单方提出与员工解除劳动合同的决定十有八九被认定为无效。解除劳动合同劳动争议，是履行劳动合同争议中最多的劳动争议，也是最棘手的劳动争议，目前处理劳动争议的劳动仲裁机关、法院处理这类争议，就是这样的一个结果。这不仅是用人单位实施《劳动法》的困惑，而且如果不从根本上有深刻的认识，《劳动合同法》实施后，用人单位的困惑更大。

　　用人单位单方提出与员工解除劳动合同究竟难在何处?

　　《劳动法》第二十五条与《劳动合同法》第三十九条比较，《劳动合同法》的第三十九条新增加了第(四)、(五)项内容;《劳动法》的第二十五条第(二)项内容与《劳动合同法》第三十九条比较，减少了“严重违反劳动纪律”内容，但两部法的实质性内容没有变化。

　　《劳动法》第二十六条与《劳动合同法》第四十条的内容，除文字表达有个别的区别，几乎没有变化。那么，为什么说如果不从根本上有深刻的认识，《劳动合同法》实施后用人单位的困惑更大?

　　《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《劳动法》第三十条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”两部法律规定的程序发生变化了。《劳动法》的关于用人单位单方解除劳动合同是“先斩后奏”，而《劳动合同法》“先奏后斩”，基层工会权力大了。

　　用人单位没有工会组织，向谁奏?用人单位就是不设工会组织来规避法律规定，可以吗?答案：不可以。

　　《公司法》是用人单位设立的法律依据，第十八条规定：公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会;公司依照《宪法》和有关法律的规定：通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。《中华人民共和国工会法》第十条规定：工会设立条件以及不足法定条件的其他形式工会组织。同时《中华人民共和国工会法》第二十一条还规定：企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　事实上，自2001年10月工会法修正案实施以来，用人单位单方解除劳动合同就必须按照《工会法》规定的程序执行了。用人单位单方解除劳动合同没有事先将理由通知工会，程序就不合法，其决定就无效。即使用人单位单方解除劳动合同实质条件有证据证明是合理、合法的，程序不合法，劳动仲裁机关、法院就不支持。

　　《劳动合同法》更加明确了劳动争议处理的法律适用。用人单位单方解除劳动合同的依据的实质条件(企业的规章制度制定)合法性，也是用人单位单方解除劳动合同纠纷单位经常败诉的原因。

　　三、关于对企业规章制度制定的困惑

　　《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条都将员工违反企业规章制度作为用人单位单方解除劳动合同的情形。但是，实践中劳动仲裁机关、法院处理劳动争议时，即使用人单位主张的违反规章制度的事实有证据证明成立，却不以用人单位的规章制度为依据来支持其反驳主张;但是裁决书却又将用人单位的这个规章制度关于工资、福利条款作为根据写进了裁决，作为支持劳动者工资等经济请求依据。对此，不仅用人单位困惑，99%的律师也困惑，这是为什么?谜底在哪里?

　　《劳动合同法》第四条第二、三、四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

　　因此，《劳动合同法》对用人单位在制定、修改或者决定规章制度规定必须经过两个程序：经职工代表大会或者全体职工讨论;公示或告知劳动者。两个程序是必不可少的。把“听取”进一步“讨论”分立，程序更严格。用人单位不能证明其制定、修改或者决定规章制度经“讨论”和“公示”告知的程序，劳动仲裁机关、法院当然不能以它为根据。

　　那么，为什么同一个文件的规章制度，关于工资、福利条款却成为了裁决的根据呢?因为工资、福利条款，每月都要发给员工的，实际上已经履行了，事实上已经成为了劳动合同的组成部分;劳动者没有提出异议，这就表示劳动者已经承诺了用人单位提出的增加工资、提高福利待遇劳动合同口头条款的新要约，并且与用人单位履行了该新要约。所以，劳动仲裁机关、法院是把这个规章制度中有关工资、福利待遇的部分作为实际履行了的口头劳动合同条款来看待的，把规章制度这部分内容看成了劳动合同的组成部分了。因此，这是把这样规章制度与用人单位工资发放凭证一并作为了裁决的根据来引用，从而支持了劳动者的请求的。